一顿烤肉引发的思考

我一直觉得古代学生作文中常见的“有一天，小明……”文章开头很不错，简单亲切返璞归真，没有冗长的铺垫和寒暄，极大地提升了效率，比如：

有一天，小明某公司老板给我发来一条微信：“今晚7点，XX酒店，有肉吃，速来。”我有一只叫怂熊的朋友，此熊馋懒逗贱怂，但身具多项中华民族传统美德，我从它身上学到的最重要的一项就是“有人请客从来不拒绝”。于是我兴冲冲地跑过去了。

可乐过三巡烤肉过五味，一叠材料递到我脸前：

“为今之计，如之奈何？”

我放下可乐，瞟了一眼“这明天就开庭了你今晚才来问我？工作日8小时以外咨询费按1.5倍收的哦。”

“善。”老板打开支付宝胡乱地翻，佯装给我转账。

是这么个情况。公司申请了一款实用新型专利，实用新型嘛，自然要附图。于是就有了图。公司随后恭恭敬敬地把申请文件提交到国知局，一边静候佳音，一边陆续进行生产准备。

过了一阵，等来了…一个好消息和一个坏消息。好消息是该产品还未上市就受到了群众的强烈喜欢——一位狂热的路人甲把它申请了外观设计专利。

坏消息是，上面那个好消息是跟着张传票一起来的，就是写着明天开庭的这张——公司被路人甲告了。还是那个图，一样的配方，略不同的味道。虽有细微区别，但明显能够看出，描绘的是同样的东西。

此时，两个专利先后获得了授权，公司已开始了生产，老板有点方，不知所措，于是把我骗了过来。

“这图片对方如何得到的？”我疑惑。

“母鸡啊，也许系他智慧过人，内功深厚，恰好自行领悟了我们的设计吧？”

我把蹦到嘴边的“我有一句MDZZ不知当讲不当讲”生生咽下，擦了擦汗：“这案子是在广州？这么远，得加钱。”

“李律师果然洞察力过人，是从我的口音听出来的？”

“非也，诉状上写着此致广州知识产权法院呢。”

“……”

可惜由于当晚的车火机已来不及赶在开庭前抵达，我并没有赚到加班律师费。

看着有总怅然离去的背影，我默默地打开手机准备买注彩票。毕竟，能碰到如此罕见的案情也需要运气呢。

案情如上图。

无处安放的抵触申请

如果路人甲申请的同为实用，或发明专利，那这事好办的多。只要公司以抵触申请为由提起无效宣告，路人甲的外观专利就会因为不具有新颖性被无效。

抵触申请，专利法的基本概念之一，现有技术（设计）的兄弟。二位共同守着新颖性的大门，专利申请中碰着他们，基本必死无疑。

道理很简单，专利权这东西，排他性超强，一项技术（设计）只能有一个权利人。你拿别人已经公开的东西去申请（现有技术），妄图据为己有，显然是会被社会唾弃的；同样的东西别人抢先申请了，不好意思，申请在先的获得授权（抵触申请），你只能躲厕所哭去。

但是呢，实用新型和外观设计专利，申请程序中只是走了形式审查，并不会严格地检索，所以会有客观上存在现有技术或抵触申请，但仍然获得了授权的情况，毕竟效率和公正是一对矛盾体啊。此时的平衡措施就是无效程序，任何人只要找出现有技术或抵触申请的证据，就可以将该专利无效掉。

回到上面这个案件中，外观专利申请在实用之后，似乎符合了抵触申请的条件，但专利法允许适用抵触申请的对象是同类创造，发明和实用保护的是技术方案，而外观设计是美学美感，与发、实分属两类，保护范围不同，不可互相抵触。有总带来的材料中有一项是之前别人对路人甲的外观专利提的无效决定，所用的证据即公司的实用专利，但被无情的驳回了，也就是说，国知局认为在先的实用申请，即使包括了相似的附图，也不会影响在后的外观设计专利效力。

这事挺叫人挠头的。权利有效，就意味着人家的维权是有合法基础的。即使有着明显的参考痕迹，法院也难以找出合适的理由驳回。

我在脑中检索了一遍常用的抗辩方案。

睡着的现有设计

现有设计即申请日前设计方案已公开，可以是文献、销售、展示等方式，只要让不特定公众有条件获知即可。可惜，专利申请本身，并不是对公众的公开，对实用新型来说，授权公告才是公开；而产品销售时，路某的外观专利已申请，公开的时间已在其后。如果没有其他证据，现有设计抗辩显然是无法成立的。

委屈的先用权

适用先用权要求“在申请日前已经制造了产品但还未来得及销售，或已做好了必要的生产准备”，通常而言，需要行为人已经做好必要的技术性准备工作，如完成技术图纸、工艺，准备了生产设备，购买了原材料等。而凭现有证据，其做好的准备只是申请了实用专利，后期陆续进行上述动作时，别人已经把外观申请了。

提交专利申请并非是通常意义上的生产准备，比如很多专利是出自高校教师之手，但他们通常都不具备实施条件，必须与企业合作才能生产实施。但生产准备是否达到必要程度，需要看产品的类型，生产的难易程度，不能一概而论。在某些情形下，提交专利申请本身也可能被认为是一种重要的生产准备。举例来说，若这项外观专利是申请在汽车上，那么，行为人需要准备的是一条自动化汽车生产线；当然如果你是托尼斯塔克，可以用一堆废铁空手造出飞机来，也是可以尝试下用真诚去打动法官（但起码得提供原材料废铁的采购发票）；

但如果这外观设计是一幅用在书本杂志上的平面印刷品，你拿出台打印机和数包A4纸或许就能抗辩成功了。此时，物质性的生产资料要求很低，任何人都能轻易具备；由于平面印刷品非常容易被复制的特点，大规模生产前申请专利，就成了一项重要的保护手段，甚至与企业的生死攸关。目前印刷品多采取著作权保护，这个例子可能不够恰当，但通过比较，可以直观感受到不同的产品所需要的“必要生产准备”程度的差异。

在本案中，仅申请专利，并不能认为是完成了必要条件，因为，这是一款并不是……容易生产的东西，鉴于保密不便透露，可以理解成类似钢铁侠的玩意，先用权抗辩难以奏效。

纯属打酱油的合法来源

咱的钢铁侠是从火星采购的。外观设计仅有纯销售者才可适用此抗辩，驳回。

想抗辩不侵权似乎很困难，尝试从其他角度突破。

值得尝试的无效方案

比如无效宣告。虽然抵触申请不成立，但可以换个理由继续啊，在先权利冲突就挺合适的。

专利法说过：“一项外观设计专利权被认定与他人在申请日之前已经取得的合法权利相冲突的，应当宣告该项外观设计专利权无效”。当然这句话也有可能是细则或者审查指南说的。谁说的不重要，很显然，著作权属于上述的合法权利。只要能够证明，这个图，著作权是公司的，并且形成时间在外观专利申请之前，这条路还貌似是有希望的。

但困难在于：

一、著作权虽然创作完成即诞生，但这种非显性权利较难举证，保存在自己电脑里的作品，生成时间、内容都易修改，导致证明力弱，虽然司法中常采用著作权登记作为证据，但少有人有做登记的意识，发生纠纷往往拿不出来，事后补登记又存在时间效力上的问题；

二、本案中，两个图并非完全相同。著作权保护的仅是表达，用不同表达方式去描述同一个东西，是可以产生多个著作权的。即使能够认定外观借鉴了实用新型的附图，二者所描述的对象是一致的，但表达本身是具有独创性的，构成独立作品。对这两个作品，能否认定是“实质性相似”，是需要结合其细节要素，在著作权领域进行长篇幅论述的；另，专利法领域的权利冲突，其足以被认定为“冲突”的相似度范围，与著作权侵权领域常言的“实质相似”的程度范围，是否要求一致？这又是一个值得深入研究的问题了，主题所限，不再展开。

苛刻的商业秘密

我相信，这种相似度，绝不是有总所理解的“路人甲突然被闪电劈中，智慧之火从屁股里冒出来，因此功力大增，莫名地自行领悟了设计图”这么炫酷。对方很可能是竞争对手派来的间谍，以利诱、窃取等不正当手段获取了相关信息，进行了一些简单修改后作为自己的专利申请，目的就是为了阻止公司实施，或者像某些恶意抢注的商标贩子那样，讹一笔钱。

如果有总的公司有一定的保密措施的话，可以尝试从商业秘密角度寻求救济。首先，商业秘密也属于上面所述的“在先合法权利”，其次，恶意泄露和获取，都构成反不正当竞争法中的商业秘密侵权行为。

但要将该图片所载信息定义为商业秘密，有几个条件，要不为公众知悉，能够为权利人带来经济价值，采取了合理保密措施，具备实用性。

这其中，最重要的就是需要采取了合理的保密措施，这是商业秘密纠纷中权利人举证的重点。目前，核心员工跳槽和内外勾结泄密是商业秘密流失的主要途径，但多数企业对商业秘密的保护缺乏足够重视，没有完善保护制度和设施，在发生纠纷时常常无法提供足够的证据证明采取了合理有效的保密措施，导致败诉。

回到本案中，如果公司拟以商业秘密来保护，通常需要证明以下几个方面：

一、包括图片在内的技术信息是公司独立开发获得，在外观设计申请前未被公开过，也无法通过公开途径正当获取；

二、公司保存了必要的证据，足以证明对该信息采取了诸如警示、隔离、限制接触等保密措施，使得无关人员无法轻易获知；

三、路人甲或相关人员有接触到该信息的条件；

四、该信息具有可实施性，能够为公司带来商业价值。

实务中，商业秘密往往要经历非公知性鉴定、相似性鉴定，才能确定其是否符合相应的侵权构成要件。商业秘密之所以是知识产权诉讼中难度最高的一类，从举证要求即可见一斑。不过，一旦侵权成立，对侵权人的威慑力也很大——侵犯商业秘密是可以够上刑事责任的，对和解索赔较为有利。

别无他法的不当竞争

这是兜底的处理办法。如果对手是存在直接竞争关系的企业，同样的行业，市场又有重叠，在上面路径走不通时，可考虑这一点。举证关键点类似商业秘密：对手以不当手段获取相关信息。

以思为鉴

专利法将三种专利划分为两大类别：技术与美感。这两类专利的申请要点、保护范围、侵权判定都是截然不同的。其中存在着一定程度的重合，如公开的发明、实用新型的附图，如果表现了产品的外观要素，可以影响相似外观设计的新颖性。

本案中，有总很憋屈，明明是自己公司的智力成果，被别人明目张胆盗用，但却因为证据之碍无可奈何。本案中对手的行为，其实与抢注商标很相似，二者所反映出的价值是共通的——一分的预防比十分的补救更有效。由于未能及时申请外观设计专利，公司被别有用心之人钻了空子，这种事其实并不罕见，原因不论是法律意识的缺失，还是工作人员的疏忽，均需引以为戒。市场和对手可不管你的委屈。