专利侵权，那些易被忽视的基本概念

引言

近年来，知识产权的热度扶摇直上，尤其在前段时间中兴遭遇美国狙击后，人们更是深切地认识到，核心技术、自主知识产权，关系着国家发展命脉，是中华民族复兴无法绕开的关键因素。专利，作为知识产权体系中的重头，也是科技含量最高的一种，自然备受瞩目，从申请到维权，各地政策扶持力度也极大。但律师执业中发现，对专利侵权中的一些基本概念，很多人一眼带过，并未深入研究，自然谈不上充分理解，真正遇到事情，在这些细节概念上往往出现偏差。本文将专利侵权中那些容易模糊的基本概念进行梳理，供有兴趣的读者巩固。

何为专利侵权

《专利法》第十一条规定了专利侵权的几种情形：

发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

 

    外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

法条寥寥数句，似乎没有什么理解难度，我们从中梳理出专利侵权的几个要件：

一、存在授权专利

以类型分，中国专利有发明、实用新型、外观设计三类，其中发明还可分为产品和方法两类。

二、行为人客观上实施了法定的侵权行为

对发明、实用新型，实施行为是制造、使用、许诺销售、销售、进口；对外观设计，实施行为则少了一个“使用”。

对发明专利中的方法专利，实施行为有两种：1、使用了专利方法；2、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

三、行为人主观上未经权利人许可，且是生产经营目的。

四、隐含条件：被控侵权产品或方法落入专利权保护范围。

概念详解

将法条拆碎后，我们获得了一系列的概念，对这些概念准确地理解，是正确判断并适用法律的必要前提。而实务中情况复杂多变，纸上看似简单的概念，放到具体环境下，可能会产生一些意料不到的问题。

授权专利

1、授权的时间点为何？

以国知局官方记载的授权公告日为准，具体时间在公开专利文件中有明确记载，实务中基本没有争议。

2、对发明专利，已经公开，还未正式授权这段时间内被侵权，如何处理？

有个俗称“临时保护”的制度，见专利法第十三条：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。这段时间专利权还不存在，自然也就没有被侵权的基础，但是，行为人可能抢在授权之前实施他人已公布的专利技术方案，由此获得不当利益。为约束这种行为，制度设计了对这种“准专利权”的有限度的保护措施，不过，专利最终要获得授权才可主张。

3、对已被专利复审委员会宣告无效的专利权，权利人在法定期限内提起行政诉讼，该无效决定的效力如何？专利权的效力又如何？

第一个问题，虽无明文规定，但已被最高法院多个判例明确：无效决定作出后，当事在三个月的法定期限内提出行政诉讼的，该无效决定不发生法律效力。那是否意味着此时该专利还是处于有效状态，可以继续拿去起诉别人的侵权行为呢？曾经是的。但在2012年之后，法院的态度发生了反转，缘自时任最高院领导在《充分发挥知识产权审判职能作用，为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障》讲话中的态度： “民事裁判作出前，专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉。宣告专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的，专利权人可以在判决生效后重新起诉。”自此之后，法院对待基于已被决定无效的专利权提出的侵权之诉，无论是否提起行政诉讼，态度就是裁定驳回起诉，待专利权效力尘埃落定后，若得以维持，权利人可重新起诉，这实际上认可了无效决定是“即时生效”的。这么操作，是为了 避免冗长的确权诉讼对侵权之诉的拖累，裁驳可以尽快地结束这种不确定状态，对法院而言，更是提高了结案效率。 不过近年来这种一刀切的态度似有所松动，（2016）最高法民申633号 案中，法院提出：“在专利侵权纠纷的审理中，如果涉案专利权被宣告全部无效或部分无效的无效宣告审查决定一经作出，即令侵权法院必须中止民事诉讼以等待无效宣告审查决定的司法审查结果，无助于提高专利侵权诉讼的审理效率。为尽可能缓解审理周期较长的负面影响，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院是可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉的。但是否裁定驳回起诉，应当根据具体案情决定。”，虽然该案仍是维持了裁驳，但法院的态度似乎开了个口子，“是否裁驳，根据具体案情决定”，虽不是乐观态度，至少给了专利权人说服法院的一个可能性。

4、专利权终止后的恢复期内，专利权效力如何？

专利权因未及时缴纳年费被终止，在办理权利恢复流程中，其效力如何？司法主流观点是权利持续有效，但存在说服空间。详细分析，请参见本书另一篇同名文章。

行为人实施了法定侵权行为

何为制造、销售、许诺销售、使用、进口？对不同类型的专利权，这些行为有何区别？

这些基本概念，法律与司法解释未明确定义，但北京高院2017年出台的《专利侵权判定指南》中解释的很清楚，大可作为参考。为免凑篇幅之嫌，在此不做复制粘贴，感兴趣的读者可自行了解。在此对实务中出镜率较高的一些细节阐述如下。

1、自己不生产，外购零部件进行组装，再行销售，属于制造还是销售？

若成品拥有专利权，则绝大多数情况下构成制造行为；若零部件拥有专利权，则构成销售行为。本书另一篇文章《简单组装，制造还是销售？》中做了更加详尽的分析。

2、采购成品后仅出口销售，是否侵权中国专利权？

虽然司法实务中难逃侵权，但这个问题存在一定的辩驳空间。专利权是地域性的，在国外实施中国专利，并不构成侵权。中国专利法所说的销售，自然应当是在中国境内的销售，若行为人跳出中国市场，只做出口销售，能否理解成在中国境内有销售行为？是否侵犯中国专利权呢？

看一眼北高《指南》对销售行为的定义：“侵犯专利权的产品买卖合同依法成立的，即可认定构成销售侵犯专利权的产品，该产品所有权是否实际发生转移一般不影响销售是否成立的认定。 搭售或以其他方式转让侵犯专利权产品的所有权，变相获取商业利益的，也属于销售该产品。以生产经营目的赠送侵犯他人专利权的产品的，亦同。”

可见，法院对销售行为管的非常之宽，只要你是中国境内注册的公司，经中国海关出口，现实中有100种方法把你这种行为认定成侵权：是不是经过货代出口、是否在中国境内签订的合同、是否依照中国合同法签订、货物的交付方式是FOB还是CIF、能否逃开“其他方式变相获取商业利益”等等。

未获许可及生产经营目的

未获许可的理解难度不大，权利人说未许可，就是未许可，除非行为人拿出授权书或者备案登记来。“生产经营”似乎也是再常见不过的行为，其中有何特别之处吗？

1、行为人实施自己享有的专利权同时侵犯他人在先专利，算不算合法使用，是否需要许可？

关于这一点直接看司法解释就好：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

为帮助非专业人士理解法律背后的东西，在此多分析几句。说到专利，普罗大众的第一理解通常是“只有我能做，别人不能做”。那么，如果行为人自己也享有专利权，且实施的是自己的专利权，是否有可能侵犯他人专利呢？答案为“是”。这似乎违背了公众认知，原因在于，专利权实际上是一种排他权利，其本质，在于“禁止他人实施”，但不代表自己可以无条件实施——实施中要避免侵犯他人的各种合法权利，其中就包括他人的在先专利权。有读者可能会觉得奇怪，专利权可以重复吗？难道一件产品可以同时侵犯多个专利权？

专利权是不能重复的，一件技术方案只能有一个专利权，这点毋庸置疑。虽然现实中会因为审查失误或者其他原因可能出现重复授权，但可以通过无效程序纠正。但一件产品是可以落入多个专利权保护范围的，举例来说，张三的专利权是一个凳子，一个面四条腿，李四的专利权是一把椅子，一个面四条腿加一个靠背。而王五申请了一件扶手椅专利并做同样的产品，除了有腿有面有靠背，还给加上了两个扶手。此时王五虽然有专利，但因为在先有两件专利存在，他的扶手椅同时侵犯了张三和李四的两件专利，需要两份许可才能生产，可以说是很凄凉了。

2、如何界定“生产经营目的”？

实务中，某些被告会以“非生产经营目的”来抗辩，如认为自己并非营利目的，如实施的是公益行为，或主体身份是事业单位、机关法人，不是经营性质等等。

“生产经营目的”的设计是为了将个人消费性使用与工农业生产或者商业经营等区分开来，二者的区分是以行为而非特定主体。 比如，小明心灵手巧，觊觎市面上的电动平衡车许久，但价格昂贵，不忍剁手，于是自己收集材料，造了一台，乘着它上下班。虽然该车有专利，但小明造车是为个人使用，不构成侵权。同事小熊见了煞是羡慕，于是请求小明帮自己也造一台，并支付了小明材料费、手工费。小明欣然允诺。此时，哪怕小明只友情销售了一台，其行为已经转化成经营者，符合生产经营目的，构成侵权了。

同理，对事业单位、机关法人等主体，即便其并非经营性主体身份，也要考具体行为的性质，来做判断。虽是公共服务、 公益事业、 慈善事业等，也不能一概而论，要结合具体情况分析。如作者代理的一起外观设计侵权案中，某地住建委以招标方式采购了一批路灯，安装在当地一条主干道上。专利权人将住建委和路灯生产商作为共同被告起诉，住建委以自己是公益性使用，并非生产经营目的，并且是购买者，未实施法定侵权行为来抗辩。但法院审理认为，住建委与路灯公司的合同中，明确标示了路灯的图纸，与专利权非常接近，故住建委的行为并非单纯的采购，而是一种定制行为，属于共同制造。且路灯虽然是用作公益用途，但招投标采购本身是商业性质的生产经营行为，因此判决其与路灯公司共同承担侵权责任。

云南高院（2014）云高民三终字第94号  案中，以类似的理由判决弥勒市审计局采购并使用未获许可的玻璃墙窗的行为构成专利侵权。其认为，《专利法》的立法目的之一就是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造。如果一种行为因具有公共服务、公益事业、慈善事业性质就可以随意实施他人专利的话，则这将严重损害专利权人的合理权益，降低专利制度的作用。 从法院的态度可以看出，如果政府机关、 非营利性单位、 社会团体的制造、 使用、 进口等行为不单纯是为了公共服务、 公益事业、或慈善事业的目的， 也可能构成 生产经营行为。

此外，还容易被错误理解的一点是，“生产经营目的”不等于“营利”目的。曾有案例中，单位给员工发放节日礼物作为福利，因为公司规模较大，员工数量众多，为节省成本，单位自行仿制了他人享有专利权的产品作为礼物。虽然单位发放福利的行为不是营利活动，但法院认为，单位发放福利，直接效果是激励员工，根本目的是为了使员工更效率、更忠诚地为公司工作，从而达到提升公司商业竞争力的效果，属于生产经营目的，其仿制行为构成专利侵权。

同理，有些企业会利用公益活动，以提供物资的方式宣传、造势，其目的是提高公司的影响力，从而获得相应的商业优势，本质上仍是一种生产经营行为，无法免除在此期间发生的侵权责任。

落入保护范围

对发明和实用新型专利而言，落入保护范围是指被控侵权产品全面覆盖了专利权利要求的全部技术特征，或方法专利中技术方案所记载的每一个步骤均被实现，即全面覆盖原则。全面覆盖是专利侵权判定重要的基本原则，其下还有等同、禁止反悔、捐献原则等一系列补充或例外，囿于篇幅，将在另文中阐述。

对外观设计专利而言，落入保护范围是在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计。不同于发明和实用新型，外观设计自有一套判定原则“整体观察、综合判断”，和拟制的判定主体“一般消费者”，可参见本书相应文章。

结语

专利侵权领域概念繁多，远非一文能够厘清。本文仅就实务中多发、作者亲身经历过的部分给出自己的分析与思考，望能给读者一些启发。