专利权人，这个坑一定得避开

引言

案子做多了，有时候感觉中国的专利权人挺苦的。投入金力人力，辛苦研发出来一套方案，经过层层测试修改，终于形成较为成熟的产品，接着紧锣密鼓地投产线，申请专利，规模生产。卖的好了，很快就会陆续冒出仿品；卖的不好，投入成本都不一定收得回来。拿专利去起诉侵权人，对方反手就是一个无效，于是侵权程序被中止下来，稳稳拖个一年半载。复审委认定下来，专利权有效还好，若一旦被无效，研发投入算是白搭了。即便权利有效，法院一审二审判下来，又过去了一年半载，最终判决的金额大概率够不上侵权人的获利。而且这数年期间，侵权是否成立，还是个迷，专利权人也无法制止侵权人正常生产。即便可以请求法院下达禁令，但通常伴随着高昂的担保成本，规模越大费用越高，真金白银这么押个一两年还没利息，对谁都是一笔沉重的负担。更重要的，这几年过去，产品说不定都已经过气了，专利权人丧失的市场领先优势是难以弥补的。

所以，比起申请专利，很多企业更注重的是抢占市场先机，巩固领先地位，尤其是新研发产品，在对手还来不及跟随的早期，是最滋润的。我见过不少企业，产品还未投放，市场宣传就已经在大力推进了，其中不乏企业忽视了专利的申请时机问题。本文想提醒的，便是这个专利权人掉过最多的坑——使用公开。

案情简介

使用公开这个点，在本书中的多个案子中都出现过，只不过并没有被作为主角来深入阐述。本文选出一个典型的案子，来分析使用公开的构成要件，并告诉读者该如何规避。

案例：农民发明家与邻居之间的改装拖拉机专利纠纷案。王某兄弟两家住安徽和县，此地毗邻长江，适宜耕种。兄弟二人经营着一家农机维修铺，在农活之余，帮助邻居父老维修下农机什么的，赚些小钱。多年的农机维修经验，加上一点灵感，王氏兄弟在2015年研究出了一套水田平整设备，并且申请了专利。在春季水稻插秧，农民需要把水田的泥土翻犁平整一番，以便后续耕作。在过去，通常是用牛力，现在基本都用拖拉机或者专业农机操作，效率提高了不少。但是专业的水田平整机价格不菲，农民个人基本不会去选择的，还是用拖拉机配合人力操作居多。王氏兄弟的发明就是在拖拉机上焊接加装一个耖板，以及一套液压油缸，使得耖板可以在驾驶室里直接操控，用以推平田里的泥土。这套看似不复杂的改装，效果却格外好，相比传统方式，大大减少了人力操作，提升了效率。因此当地请他改装的同乡络绎不绝，后来兄弟两干脆放下农活，专心做农机，吸引了附近几个县城的人都慕名前来。生意最好的时期，每天家门前的马路边都停了一溜等待改装的拖拉机。在这样一团热闹的景象中，王某的邻居朱某坐不住了。

因为某些神秘的原因，很多人做生意喜欢跟风，比如饭馆旁边开的永远是另一家饭馆，汽修店出门左右看不是汽修就是补胎，朱某也不例外，在王氏兄弟的对门开了一家农机维修铺，就隔着一条两车宽的乡道，两家低头不见抬头见。好一阵子双方相安无事，但王氏兄弟的水田平整机火了以后，朱某分外眼红，也想分一块蛋糕。因为王氏兄弟的农机铺就开在自己的住家，场地有限，所以门口临街那块区域就成了他们的操作车间，是完全开放的状态，加上本身机械机构并不复杂，朱某也是搞这个的，隔着马路不用望远镜就看的清清楚楚。经过一番观察，朱某摸清了门道，也开始外购同样的零部件，帮人改装。

本来倒也没什么，王氏兄弟产能有限，而订单排的很长，根本照顾不过来，来个竞争对手分流下一时半会也影响不了他们的利益，但是朱某上来就搞低价竞争抢夺客户，王氏兄弟只能跟着降价，双方互不相让，结果市场价从最初的5000一台一路跌破3000，利润大幅缩水。这样下去显然不是办法，于是王氏兄弟掏出去年申请的专利，把朱某告上了法庭。

立案后，主审法官安排时间去了和县现场勘查，了解情况。闲聊中，王老二提起：“这个产品我们做出来以后免费给比较熟悉邻居朋友改了几台试用了下，觉得效果不错，后来就申请了专利”。此言一出，法官当时便沉吟不语。我在边上听的冷汗直流，赶紧找个理由把话题岔开。王老二都不知道自己掉坑里了，但法官已经有所察觉——使用公开的问题。

概念解析

所谓使用公开，指专利申请日之前，其技术方案或设计就已经公开使用，无论公开地点是国内还是国外。使用公开一旦成立，将直接影响专利权的新颖性，致使专利无法获得授权或被无效。

使用公开的判断标准，在专利审查指南中有具体的说明：使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

从审查指南给出的判断标准可见，使用公开的方式非常宽泛，这个制度又一定程度上限制了企业快速产出抢占领先的经营模式，若对这个概念没有清楚的了解，很容易不经意间就会踩坑，导致辛苦研发的产品拿不到专利，或者专利权处于不稳定状态，将来拿去维权都心内无底。

本案中，若真如王老二所说的那样，是否构成使用公开呢？让我们比照审查指南中的判断标准来分析：这个专利产品是改装拖拉机，发明点在于改装部件及与拖拉机的连接方式上。在专利申请之前，王氏兄弟为邻居提供了改装并让他们在田间地头进行测试使用，这个使用场所显然是公共开放性的场所，拖拉机外接部件的焊接、组装方式通过简单观察也是一目了然的，并没有技术人员通过无法得知的结构或功能。如果专利申请的技术方案与测试的拖拉机相比没有大的改动，那么王氏兄弟免费给邻居改装测试，已经构成了使用公开。

此外，从王氏兄弟的研发环境来看，很有可能其前期的研发过程也已构成使用公开。因为其生产车间的特殊性：开放式的、临着车来人往的马路，所有的组装操作都在路边完成，没有任何秘密可言，因此王氏兄弟的整个研发、组装、测试过程都是暴露在公共环境下的，鉴于其产品没有太多高深莫测的技术含量，意味着专利技术方案的实质内容早已处于公众随时可以获悉的公开状态——这也是为什么朱某隔着马路看几眼就能仿出来的原因。

可能有读者会有疑问，这种即便是使用公开，也是专利权人自己公开的，会有影响吗？抱歉，专利法特意明确了“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”，无论这个技术的出处是否为专利权人，只要客观上公开为公众所知即可。

如何避坑

审查指南中说的是使用公开对新颖性，也就是专利权效力的影响，在侵权诉讼中，如果使用公开被认定，对案件结果又有什么影响呢？其实和现有技术（设计）的效果类似，哪怕是专利权人自己使用公开的，也可以构成现有技术（设计），对侵权方而言，自然可以主张现有技术（设计）抗辩。不过这个案件中，朱某的律师没有注意到使用公开的问题，也没有从这个角度整理证据抗辩，法官虽然知晓，但因中立性要求不能明示对方，也就顺水推舟判了朱某侵权成立，承担侵权赔偿。只是，在赔偿数额方面做了适度平衡。

厘清了使用公开在真实的案件中是如何影响案件走向，以此为鉴，企业家可以得到哪些避坑的启示呢？

1.研发过程要保密

本案中，王氏兄弟受场地限制，不得不在光天化日之下进行研发，技术被一览无余，不过大部分企业还是具备基本的研发条件的。在专利申请乃至公开之前，研发过程中的数据、图纸、样品和最终的研发成果，属于企业的商业秘密，应当特别注意完善这一块的保护，建立充分的商业秘密保护措施，对参与研发人员要有所制约，特别注意宣贯专利制度和保密意识。

2.测试环节要把控

很多产品的样品生产、测试是与外部合作的，比如本案中王氏兄弟免费帮助邻居改装就是一种简陋的外部合作测试。这时候，因为测试产品脱离了自己的控制，到了第三方主体的手中，保密性这块的把控就更要做好。应当与第三方签订正式的保密协议，对测试场所、参与测试的人员、保密措施有一定的规范，并明确违约责任——因为即便设有保密义务，一旦公开，产品还是成了现有设计，无法挽回了，只能从违约责任设计上增加对方的违约成本，以此来限制。

3.善用优先权制度，提前申请时机

优先权制度，是设计给专利权人从概念形成到方案成熟的缓冲期。所谓优先权，简单的说，一年内的在后申请满足优先权条件时，可以把申请日提前到提交优先权文件的日期。不少企业习惯等产品开发完全，亲测可用后，才去申请专利固定知识产权成果，其实大可不必，完全可以在思路基本成型时就提交一份申请，在申请文件中把产品将来所有的可能性都写进去，写详细也没有问题，然后在一年之内将研发基本成型，正式申请并要求优先权。有人可能会说，这不是把家底都交出去了吗？并不是。发明申请，如果不做要求，一般18个月才会公开，而优先权期限是12个月，要求优先权后，可以要求撤回之前的优先权文件，所以这些内容自始至终都没有公开过，不会有影响。为什么要写的尽可能多而详细呢？这是因为优先权制度要求，在后的专利申请，要求优先权时，其技术方案要在之前的优先权文件中出现过才行。

结语

专利的坑千千万，踩中一个就完蛋。不想自己的研发成果落个悲惨下场，一定要重视这些细节。